實踐中，當用人單位發生《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定的違法行為導致勞動者“被迫”解除勞動合同時，勞動者有權依法解除與用人單位的勞動合同，并要求用人單位支付解除勞動合同補償金。那么勞動者“被迫”解除勞動合同時該如何依法維權，以保證自身合法權益的實現呢?一起來看看

案情

2012年1月，小王入職一家銷售公司，每月30日發當月工資，3月起，銷售公司由于經營不善開始長期拖欠包括小王在內的員工工資。經查閱相關法律法規，小王認為銷售公司拖欠工資的行為違反了法律規定，可以根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定與銷售公司解除勞動合同，并要求銷售公司支付解除勞動合同補償金。于是，小王在6月30日向銷售公司發出了書面的解除勞動合同通知書，要求銷售公司依法支付欠發的工資并支付解除勞動合同經濟補償金。小王的要求是否合法?用人單位是否應向小王支付解除勞動合同經濟補償金呢?

律師評析

根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

(二)未及時足額支付勞動報酬的;

(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;

(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;

(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;

(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

結合上述法律規定，在實踐操作中勞動者面臨“被迫”解除勞動合同依法行權時需注意以下方面：

一、行權實體條件

勞動者按照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定行使解除權，首先必須是用人單位發生了前述法條規定的違法情形，這是行權的法定前提。勞動者在考慮據此解除勞動合同時，務必核實用人單位發生的違法行為是否屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條列舉的情形。如：在前述案例中銷售公司自3月開始一直拖欠小王工資，該拖欠行為符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定的“未及時足額支付勞動報酬的”情形，故小王具備行權的法定前提。

在目前司法實踐中，用人單位存在未足額支付工資情形的，勞動者據此行權一般沒什么問題。若用人單位足額支付了工資只是存在遲延發放情形的，則需區別不同情形予以考慮。對勞動者比較有利的做法是只要存在遲延就認為符合“未及時足額支付勞動報酬的”法定情形;相對比較折中的做法則是只要用人單位在勞動者發出解除通知前足額支付了工資就不屬于“未及時足額支付勞動報酬的”法定情形，該做法主要目的是為了維持勞動關系的穩定性，這也是目前天津市的主流觀點。另外，實踐中用人單位發生未足額支付工資或遲延支付工資時，用人單位往往會抗辯是基于生產經營困難，且已通知員工會遲延支付工資，用人單位不存在惡意拖欠行為，故不應認定為是“未及時足額支付勞動報酬的”法定情形。鑒于沒有法律規定在用人單位生產經營困難時可以遲延發放工資，生產經營困難屬于企業自身經營風險，除非用人單位能證明晚發工資得到員工的認可，否則抗辯不成立。

二、行權程序要件

在確認用人單位發生了《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定的違法行為后，勞動者可以通知用人單位解除勞動合同，但一定要注意在通知時事先明確解除勞動合同的理由，且保留已通知用人單位解除勞動合同的證據。出于嚴謹，建議勞動者以書面通知的形式告知用人單位解除勞動合同，如：通過EMS郵寄書面解除勞動合同通知書給用人單位，在郵遞單上寫明寄件人姓名及聯系方式、郵寄文件名稱(可明確是被迫解除)、收件人單位名稱及地址、收件人(公司總經理或人力資源負責人等)姓名及職務、投遞日期等，并在通知書寄送成功后注意保留送達簽收憑據。若勞動者沒有證據證明已通知用人單位解除勞動合同，一旦用人單位否認，勞動者可能面臨極大的敗訴風險。且若勞動者屆時已不再到用人單位出勤，勞動者的未出勤行為可能被認定為曠工。另外，如果勞動者在通知用人單位時，沒有明確是基于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定的情形解除勞動合同，則勞動者解除勞動合同的行為可能會被認定為主動辭職，此時勞動者無權在解除勞動合同后獲得任何補償金。

三、勞動合同已解除是勞動者獲得解除勞動合同經濟補償金的事實前提

勞動者在向用人單位發出解除通知并確認有效送達后，勞動者與用人單位的勞動合同即行解除，勞動者自此可不再到用人單位出勤工作，用人單位須依法支付勞動者法定的經濟補償金。若勞動者在向用人單位有效送達解除通知后仍繼續到用人單位上班，而用人單位也接受勞動者的勞動，此時司法部門可能會認定因雙方的合意而達成了勞動合同的繼續履行，從而認定雙方勞動關系并未解除，勞動者可能面臨無法獲得法定經濟補償金的風險。另外，實踐中還經常出現勞動者不向用人單位書面通知解除勞動合同，而是直接到仲裁機關申請仲裁請求解除勞動合同。在目前天津市的司法實踐中，考慮到勞動合同解除權是私權的范疇，仲裁機關一般不會裁決雙方解除勞動合同，大部分仲裁機構會在立案時直接對這樣的訴請不予受理，或告知勞動者在發出書面通知解除勞動合同后再立案申請支付經濟補償金。

四、對于勞動者2008年1月1日前的工作年限是否需要給予解除勞動合同經濟補償金

司法實踐中，一種觀點主張因《中華人民共和國勞動合同法》是2008年1月1日生效的，而此前并沒有法律規定勞動者根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定的情形解除勞動合同可以獲得經濟補償金，根據法不溯及既往的原則，勞動者在2008年1月1日后根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定解除勞動合同無權就其2008年1月1日前的工作年限獲得經濟補償金。另一種觀點則主張在2008年1月1日前有支付經濟補償金的相應法律依據，即《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第十五條的規定，對此，筆者個人認為，該主張并不嚴謹，《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第十五條列舉的企業違法情形比《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定少且內容并不完全一致，如，“未依法繳納社會保險”就沒有體現，而且，該法條雖提及了“經濟補償”，但此處的“經濟補償”也可能理解為是未足額支付工資的“額外經濟補償金”，并沒有明確指向是解除勞動合同經濟補償金，筆者個人理解，實踐中持該種觀點更多可能是基于適度照顧勞動者的原則考慮，對于2008年1月1日前入職多年的員工如果只對其2008年1月1日之后對應工作年限的經濟補償金予以保護確實存在有失公允之嫌。

結合前述分析，小王具備與銷售公司解除勞動合同的實體條件，小王在發出書面解除通知并有效送達后雙方勞動合同即行解除，用人單位需依法支付欠付小王的工資并支付解除勞動合同經濟補償金，但小王一定要注意在解除通知上明確解除事由，并保留已有效送達解除通知的證據，否則可能面臨敗訴風險。

附：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第十五條用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金：

(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;

(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;

(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;

(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;

(五)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。