•新《行政訴訟法》及司法解釋已于5月1日施行，但對于新舊法律規范在一些具體問題應如何銜接的問題，實踐中存在不同的理解;

•為此，最高人民法院行政審判庭庭長趙大光法官、副庭長李廣宇法官和耿寶建法官特撰本文理清相關問題，以供審判實踐參考;

11月1日，第十二屆全國人大常委會第十一次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國行政訴訟法>的決定》，對1989年頒布的行政訴訟法(以下簡稱舊行政訴訟法)進行了一次全面修改。修改后的行政訴訟法(以下簡稱新行政訴訟法)已經于5月1日正式施行。4月22日，最高人民法院也發布了《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)，對實施行政訴訟法的有關問題作了細化解釋性規定。由于《適用解釋》只就有關亟待解決的問題加以明確，修改前后的行政訴訟法在受案范圍、審理程序、被告資格、起訴期限、裁判方式以及申請再審程序和期限等諸多方面存在一定差異，新舊法律規范的銜接與適用仍有不少模糊之處，有必要進一步思考和研究，以供審判實踐中參考。

一、關于起訴期限問題

1.起訴期限的適用

新行政訴訟法將起訴期限從原來“應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出”，改為“應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出”。新法規定更加有利于保護相對人訴權，對行政機關在5月1日前作出的行政行為，當事人在5月1日后提起訴訟，按照舊行政訴訟法及其司法解釋的規定尚未超過起訴期限的，應當適用行政訴訟法及其司法解釋六個月起訴期限的規定。例如，對行政機關在2月2日作出的行政行為不服提起訴訟，按舊行政訴訟法規定，起訴期限應至5月2日屆滿;而按照新行政訴訟法六個月的規定，相對人的起訴期限應當延長至8月2日。

2.二年起訴期限的適用

《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《執行解釋》)第四十一條規定“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過二年。”新行政訴訟法和《適用解釋》對此問題未予涉及。在修改行政訴訟法過程中，曾一度將上述司法解釋的內容納入有關條款中，后考慮文字比較長及需要解釋說明等原因未作規定。

在起草《適用解釋》過程中，對“起訴期限最長不得超過二年”的規定是否繼續適用，存在兩種觀點。一種觀點認為，不應當繼續適用。主要理由為：行政訴訟法將起訴期限從三個月延長為六個月，已經充分保護了當事人訴權，如果繼續適用《執行解釋》中有關“起訴期限最長不得超過二年”的規定，不利于行政法律關系盡快穩定。且行政訴訟法關于六個月起訴期限的規定是公開的，也是明確的，不論相對人是否知曉，法律一經公布就應當嚴格執行。另一種觀點認為，應當繼續適用。主要理由為：一是行政機關在作出行政行為時，既應當告知行政相對人行政行為內容，也應當告知行政相對人訴權和起訴期限。這不僅是對行政機關遵循正當程序的要求，也是行政機關必須履行的義務。行政機關未告知訴權和起訴期限，則應該承擔相應的不利后果。《執行解釋》第四十一條的規定正是基于這樣的考慮，體現了行政訴訟法的立法精神和目的，這一規定應當繼續堅持。二是如果對行政機關告知和不告知的后果不作區分，而是一律適用六個月起訴期限，實踐中容易出現規避法律侵害相對人依法行使訴訟權利的現象，既不利于促進行政機關依法行政，也不利于保護相對人合法權益。三是保障公民、法人和其他組織的訴權，是本次修法突出強調并堅持的一項原則，如果新行政訴訟法實施后，公民、法人和其他組織的起訴期限實際上比原來有所縮短，與本次修法的原則相悖，也容易引起各界的質疑和反對。

考慮到此問題的復雜性和重要性，在一定時期內無論是行政執法水還是當事人的法治意識都有待提高，《執行解釋》第四十一條關于“起訴期限最長不得超過二年”的規定，與新行政訴訟法及《適用解釋》規定的精神是一致的，仍然應當在實踐中繼續適用。當然，隨著全社會法治水的提高，今后在對法律和司法解釋進行修訂時，是否有必要繼續執行這一規定，屆時可能會作出不同的選擇。

3.不作為起訴期限的適用

新舊行政訴訟法和《執行解釋》均未直接規定不作為的起訴期限。既往實踐中，由于有些行政不作為始終處于延續狀態，難以確定起訴期限的計算起點，因而只要行政機關沒有作出拒絕或者明確不履行職責的書面決定，相對人可以隨時提起訴訟，往往不受起訴期限限制。也有的參照作為類行為的起訴期限來掌握，存在標準不統一的問題。在起草《適用解釋》過程中，不少地方呼吁應當對此加以明確。該解釋第四條規定：“公民、法人或者其他組織依照行政訴訟法第四十七條第一款的規定，對行政機關不履行法定職責提起訴訟的，應當在行政機關履行法定職責期限屆滿之日起六個月內提出。”該條規定主要基于以下考慮：一是起訴期限的功能之一，在于維護法的安定性，起訴期限過長不利于行政管理秩序的盡快穩定;二是有利于統一行政不作為起訴期限的標準;三是依申請的不作為，即使申請人在六個月內沒有提起訴訟，很多情況下仍然可以通過再次申請啟動行政程序，進而啟動復議和訴訟程序，因而對不作為按六個月起訴期限執行，一般不會影響相對人申請和訴訟權利的行使。

需要說明的是，公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關不履行的，不受“行政機關履行法定職責期限屆滿”的限制，當事人可以隨時起訴。當然，由于行政機關不履行職責的形態各異，許多不作為實際上也不會告知當事人訴權和起訴期限，這就存在是否適用《執行解釋》第四十一條“起訴期限最長不得超過二年”的規定問題。筆者認為，行政訴訟法第四十七條已經明確規定，公民、法人或者其他組織申請行政機關履行保護其人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關在接到申請之日起兩個月內不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。《適用解釋》第四條也已經對不作為案件規定了六個月的起訴期限。這些已經完全能夠保護當事人提起訴訟的權利，“法律不保護權利上的睡眠者”，故不宜再參照適用“起訴期限最長不得超過二年”的規定。特別是作出這種制度安排，并不會對訴權行使造成影響，因為即使未能在“行政機關履行法定職責期限屆滿之日起六個月內”提起訴訟，相對人仍可隨時向行政機關再次提出申請，重新啟動行政程序;如行政機關不履行的，相對人仍可依法提起訴訟。

4.特別規定的起訴期限適用

根據新行政訴訟法第四十六條規定，法律對起訴期限有特殊規定的，從其規定。如行政復議法、郵政法、統計法、藥品管理法等規定的十五日起訴期限;森林法、海關法、土地管理法等規定的三十日起訴期限;專利法規定的三個月起訴期限等。凡是法律有這些特別規定的，應當按照法律規定的期限執行。

二、關于審理和裁判的法律適用問題

1.審理期限

舊行政訴訟法規定的審理期限，一審為三個月，二審為兩個月，新行政訴訟法分別延長為六個月、三個月。由于審理期限是對法院自身的要求，應當從嚴掌握，《適用解釋》第二十六條第二款規定：“5月1日前尚未審結的案件，審理期限適用修改前的行政訴訟法關于審理期限的規定。”這意味著新法實施后對尚未審結的案件，一審應當在三個月內、二審應當在兩個月內審結。

2.已完成程序性事項的效力

《適用解釋》第二款規定，依照舊行政訴訟法已經完成的程序事項，仍然有效。即無論是一審、二審還是申請再審程序，無論是當事人還是法院，原則上均不得否定在5月1日前已經進行的程序的效力，并受其約束。

3.尚未審結的一審案件法律適用

“實體從舊，程序從新”是法律適用的一般原則，但實踐中對何為實體問題、實體規定，何為程序問題、程序規定，常有不同理解。行政訴訟法雖然主要是有關訴訟程序的法律規范，但其中關于原告資格、受案范圍、證據規則等仍具有一定實體性。因此，也就不能簡單地說全部適用或者全部不適用行政訴訟法。實踐中，對5月1日前已經立案，但尚未審結(有的甚至是已經庭審尚未宣判)的案件，究竟應當是適用新法還是舊法進行裁判，同樣存在不同意見。一種意見認為，既然已經根據舊行政訴訟法進行了審理甚至已經庭審結束，就應當適用舊行政訴訟法裁判。而且新法在諸多方面發生了變化，如果適用新法裁判，可能會出現庭審時未予考慮的因素卻影響了裁判結果。另一種意見認為，案件的審理程序和裁判種類等屬于法院裁判職權的專屬事項，應當適用新行政訴訟法規定作出裁判。即只要是5月1日前未審結的，都應當適用新行政訴訟法進行裁判。

應當說，上述兩種觀點均有一定道理。新舊法律的適用問題既是一個法理問題，也是一個司法政策的選擇問題。筆者綜合考慮各種因素后認為，后一種意見更為合理。主要理由為：一是就行政訴訟而言，所謂的“實體從舊，程序從新”原則，主要是指判斷行政行為合法性的標準應當“從舊”，須按照行政行為作出時點的法律規范來判斷;對于行政行為合法性的評判程序和裁判方式的選擇，一般說來并不直接影響合法性評價標準問題，可以“從新”適用審理和裁判的規則;二是行政訴訟法部分規定雖然具有實體內容性質，但總體上還是程序法。司法裁判權的本質是解決糾紛的手段，案件的審理程序和裁判種類等適用新法，往往會有利于增強糾紛解決的效果;三是新行政訴訟法雖然在裁判方式和裁判主文上有一定變化，但合法性審查原則和標準卻并無變化。即使給付之訴、義務之訴、確認之訴等裁判方式，較之舊行政訴訟法有所豐富和完善，也只是裁判類型和審理強度的變化，并不涉及審查標準的改變;四是從案件的數量上看，此類案件并不會太多，且只會在過渡期內出現，適用新法裁判更有利于體現法律的更新與進步，更符合法治的發展方向。

4.未結二審、再審案件的法律適用

無論是二審還是再審程序，均是對人民法院已經作出的一審或者生效裁判進行的審判，而對原審裁判的評價只能是依據原裁判作出時的舊行政訴訟法，而不能適用在二審、再審程序時才生效的新行政訴訟法。因此，人民法院在審理適用舊行政訴訟法裁判的行政一審案件引發的上訴、申請再審時，應當適用舊行政訴訟法。舊行政訴訟法未作出規定或者明顯不宜適用的條款除外。

5.新舊法在裁判文書中的表述

人民法院在裁判文書中凡需要表述修改前后的行政訴訟法的，可以分別表述為“修改前的行政訴訟法”和“行政訴訟法”。引用具體條文時，分別表述為“根據修改前的《中華人民共和國行政訴訟法》第×條”和“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第×條”。

三、關于違反訴訟紀律行為的制裁問題

行政訴訟法加大了對妨害訴訟行為的制裁力度。一些制裁方式和制裁手段是舊行政訴訟法沒有規定的。對于尚未審結的案件，只要當事人違反訴訟紀律的行為是發生在5月1日后，就應當依據新行政訴訟法處理。即使是人民法院適用舊行政訴訟法審理二審或者再審案件，也可以依據新行政訴訟法對當事人在5月1日后實施的違反訴訟秩序的行為進行處理。

四、關于復議機關做共同被告問題

新行政訴訟法第二十六條第二款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告;復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”《適用解釋》第七條規定：“復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機關或者復議機關的，人民法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應當將另一機關列為共同被告。”

新行政訴訟法和《適用解釋》只對復議機關做共同被告作了規定，未明確復議機關作出復議決定的時間界限。復議機關于5月1日前作出復議決定，當事人于5月1日后提起行政訴訟的，是否應將復議機關列為共同被告，5月1日前立案受理時未將復議機關列為被告，5月1日后是否要追加復議機關為被告，都應當加以明確。對此，一種意見認為，新行政訴訟法及相關解釋均是5月1日起實施，只要人民法院在5月1日后立案，就應當執行行政訴訟法，可以將復議機關列為共同被告。另一種意見認為，復議機關成為共同被告，不應當取決于人民法院立案時間，而應以復議機關作出復議決定時間為基準時。從上述觀點看，與其說復議機關做被告是實體問題，不如說是訴訟程序中的當事人問題。既然依照舊行政訴訟法已經完成的程序事項仍然有效，人民法院在5月1日前按照舊行政訴訟法規定已經立案的，即使是在5月1日之后案件仍在審理，也不宜再追加復議機關為共同被告。但5月1日之后立案的，即使復議決定是在5月1日前作出，人民法院也應當適用新行政訴訟法第二十六條、第七十九條等規定，將復議機關列為共同被告，

需要說明的是，與《執行解釋》第七條將改變事實證據和適用法律也作為改變復議結果的規定不同，《適用解釋》改變了對復議機關維持行為的認定標準，即只有改變原行政行為處理結果的，才視為復議機關改變原行政行為。因此，無論是根據《執行解釋》還是《適用解釋》，復議機關改變原行政行為事實證據或者適用法律的但未改變原行政行為處理結果的，復議機關都應當作為共同被告。

五、關于新制度新規定的適用問題

與舊行政訴訟法相比，新行政訴訟法還規定了當事人在行政案件中，可以一并申請解決相關民事爭議，可以申請人民法院對規范性文件一并進行審查。此兩種制度并不涉及合法性審查標準的變化，只是為人民法院的審理對象和方式增加了新的內容。因此，原則上只要是在5月1日前已經受理但尚未審結的一審案件，當事人均可依據新行政訴訟法申請一并解決相關民事爭議或者申請一并審查規范性文件。根據《適用解釋》第十七條、第二十條規定，不論是一并申請解決相關民事爭議，還是申請對規范性文件一并進行審查，都應當在第一審開庭審理前提出;有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。因此，在5月1日前已經開庭審理或者法庭調查已經結束的，公民、法人或者其他組織請求一并審理行政訴訟法第六十一條規定的相關民事爭議，或者請求人民法院一并審查行政訴訟法第五十三條規定的規范性文件，人民法院不應支持。

六、關于申請再審問題

1.申請再審期限的銜接

新舊行政訴訟法對當事人不服生效裁判向人民法院申請再審的期限規定是不同的。《執行解釋》第七十三條第一款規定“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后2年內提出”。《適用解釋》第二十四條規定：“當事人向上一級人民法院申請再審，應當在判決、裁定或者調解書發生法律效力后六個月內提出。”當事人對5月1日以前發生法律效力的裁判申請再審的期限，應當按照舊行政訴訟法和《執行解釋》第七十三條規定的2年申請再審期限執行。當事人如果在5月1日后申請再審，則應當執行六個月的期限。即2年的申請再審期限在10月31日尚未屆滿的，截止至10月31日。如在5月1日至10月30日期間屆滿2年的，則按屆滿時日期計算。

當然，5月1日前發生法律效力的判決、裁定或者調解書具有第九十一條第二項、第七項、第八項規定情形以及第三項規定的偽造證據情形的，當事人可以自知道或者應當知道上述情形之日起六個月內向上一級人民法院申請再審。

2.超過法定期限的再審申請處理

5月1日后，當事人對2013年5月1日前發生法律效力的判決、裁定或者調解書申請再審的，人民法院一般應視為申訴信訪，一般不作為再審申請立案。當然，當事人對超過法定申請期限的生效裁判不能申請再審，并不意味著人民法院不可以主動發現違法裁判。在特殊和個別情況下，作出生效裁判法院的院長及上級人民法院，仍可根據新行政訴訟法第九十二條的規定，啟動再審或者提審程序。

3.申請再審的法院

舊行政訴訟法第六十二條規定：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執行”。新行政訴訟法第九十條規定：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但判決、裁定不停止執行”。這就將受理再審申請的法院從原審法院和上一級法院，修改為上一級人民法院。因此，5月1日之后作出的生效裁判，只能向上一級法院申請再審。

4.申請檢察監督

隨著再審制度改革和再審路線圖的確立，行政訴訟已經建立了具有的“有限再審”和“一次再審”制度。上一級人民法院依據新行政訴訟法第九十一條規定作出再審裁判后，當事人仍然不服的，不得再向人民法院申請再審，可以通過檢察監督方式尋求救濟。《適用解釋》第二十五條規定，有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請抗訴或者檢察建議：(一)人民法院駁回再審申請的;(二)人民法院逾期未對再審申請作出裁定的;(三)再審判決、裁定有明顯錯誤的。該條規定既為當事人提供了救濟渠道，也可以較好地解決少數當事人纏訟纏訪現象。

七、關于原有司法解釋的效力問題

年來，最高人民法院頒布了一系列行政訴訟方面的司法解釋。這些司法解釋的內容，部分被新行政訴訟法吸收，部分被《適用解釋》所吸收。新行政訴訟法和《適用解釋》5月1日實施后，最高人民法院以前發布的司法解釋與新行政訴訟法及《適用解釋》規定不一致的，不再適用;最高人民法院以前發布的司法解釋與新行政訴訟法和《適用解釋》規定不沖突的，仍可以繼續適用。同時，雖然行政訴訟與民事訴訟、國家賠償有所不同，但在新舊法律的銜接問題上，同樣存在共性。因此，在新舊行政訴訟法的銜接問題上，《最高人民法院關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國國家賠償法〉若干問題的解釋(一)》等司法解釋的規定，同樣具有一定的參照借鑒價值。