經濟補償金的計算標準是否包括加班工資

1.經濟補償金計算標準的法律規定

《勞動合同法》第四十七條規定“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付……本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的均工資。”《勞動合同法實施條例》第二十七條規定“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”因此，經濟補償金的計算標準即勞動者的應得工資。

2.作為經濟補償金的工資的范疇

國家統計局《關于工資總額組成的規定》第4條和原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第53條均規定，工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資和特殊情況下支付的工資。

加班工資屬于工資的組成部分，對此一般不存在爭議。但是，作為經濟補償金計算標準的工資是否包括加班工資?

原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第11條規定“經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除勞動合同前十二個月的均工資”。而加班工資系勞動者在規定的工作時間之外提供勞動獲取的勞動報酬，如根據該規定，則經濟補償金的計算標準不包括加班工資。

3.部分地方性規定及實踐

部分地方的司法解釋性文件也對此作出了具體說明，例如上海市高級人民法院則在《民事法律適用問答》(2013年第1期)中對此作出了明確回答：

“有的法院反映，一些用人單位加班已成為常態，勞動者的勞動報酬一般由最低工資和加班費組成，如在確定經濟補償金計算基數時不將加班費計算在內，則可能導致用人單位支付的經濟補償金過低的問題。我們認為，第一、經濟補償從性質上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數。第二，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內的勞動報酬。第三，從原勞動部《關于貫徹<<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第55條和《勞動合同法實施條例》第27條規定來看，也應認為經濟補償金不包含加班費。綜上，我們認為在計算經濟補償金計算基數時不應將加班工資包括在內。

如有證據證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經濟補償金計算標準的，則應將該部分“加班工資”計入經濟補償金的計算基數。”

《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南(2010年)》依照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》和《勞動合同法實施條例》的相關規定，亦明確經濟補償金的計算標準不包括加班工資。

但在實踐中，例如江蘇省南通市海安縣人民法院作出的(2015)安民初字第00123號判決，在計算經濟補償金時，將加班工資計算在內，而江蘇省南通市中級人民法院作出的(2016)蘇06民終4604號判決則明確表示經濟補償金的計算標準不包括加班工資。我們可以發現即使當地已有明確的裁判指引，在同一區域，不同法院的態度也會出現不一致的現象。

4.結論

《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》從1994年頒布至今已經施行二十載有余，其中關于經濟補償金計算標準的內容并未被明令廢止，亦未有其他法律法規對此予以取代。同時，《勞動合同法實施條例》在規定經濟補償金計算標準的應得工資內容時采用了列舉的方法，并未明確應當將加班工資計算在內。因此，根據當前法律規定，計算經濟補償金時，不應將加班工資計算在內。